[Diritto] Re: proposta di progetto

Wed, 24 Oct 2001 15:03:47 -0400

Salve,
vorrei fare qualche precisazione ulteriore rispetto a un mio altro post in 
questa lista riguardante la convenzione di Roma sulla legge applicabile ai 
contratti e traduzione della GPL. Vogliate cortesemente leggere i miei 
commenti più sotto.
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Marco Tanini wrote:

> Cito questa legge non a caso. Al suo interno si trovano infatti due
> disposizioni particolarmente interessanti.
> La prima (art.3 co.2) parla del "rispetto dei principi di *buona fede* e di
> *lealtà* in materia di transazioni commerciali, valutati alla stregua delle
> esigenze di protezione delle categorie di consumatori *particolarmente
> vulnerabili*". La seconda (art.2 co.4) stabilisce che "le informazioni di
> cui al comma 1 (in poche parole, molte delle clausole contrattuali -
> n.d.r.) sono fornite, ove il consumatore lo richieda, *in lingua
> italiana*". Il combinato disposto di queste due nome [ scusate il legalese
> ;-) ] deve essere letto in questo modo: se un italiano sviluppa software e
> lo distribuisce o lo vende ad un consumatore italiano, potrà scrivere anche
> il contratto in polacco ma poi, se richiesto,lo dovrà tradurre,
> altimenti.... in un colpo solo ha violato la normativa sul consumatore e
> leso i principi di correttezza (dubito infatti che sia meritevole di tutela
> che propone un testo scritto, che so, in cirillico... :-) ).

Tutto vero, ma vorrei aggiungere la vigenza nel nostro ordinamento dell'art 5 
secondo comma della Convenzione di Roma applicabile ai contratti che 
testualmente prevede che:

** la scelta ad opera delle parti della legge applicabile non può aver per 
risultato di privare il consumatore della protezione garantitagli dalle 
disposizioni imperative della legge del paese nel quale risiede abitualmente:
- se la conclusione del contratto è stata preceduta in tale paese da una 
proposta specifica o da una pubblicità e se il consumatore ha compiuto nello 
stesso paese gli atti necessari per la conclusione del contratto o
- se l'altra parte o il suo rappresentante ha ricevuto l'ordine del 
consumatore nel paese di residenza o
- se il contratto rappresenta una vendita di merci e se il consumatore si è 
recato dal paese di residenza in un paese straniero e vi ha stipulato 
l'ordine, a condizione che il viaggio sia stato organizzato dal venditore per 
incitare il consumatore a concludere una vendita**

Come si può vedere in materia contrattuale non è sufficiente che le due parti 
contraenti abbiano cittadinanza italiana se si è in presenza di un elemento 
di estraneità (la GPL in lingua inglese o altro conratto in lingua straniera) 
per vedere applicate le norme di applicazione necessaria che tutelano i 
consumatori. Tutto ciò anche se l'art. 17 della legge 218/95 prevede la 
prevalenza delle norme di applicazione necessaria italiana sul diritto 
straniero. Però essendo questa norma di carattere generale e l'art. 5 Conv di 
Roma a natura speciale, è lampante la prevalenza di quest'ultimo. (senza 
voler tirare in ballo altri criteri di gerarchia delle fonti per cui sarebbe 
comunque prevalente quest'ultima disposizione in quanto derivante da 
normativa internazionale)

> Infatti egli può, in alcuni casi, appellarsi al diritto internazionale
> privato e decidere di scrivere il proprio contratto in una lingua diversa
> da quella nazionale o, addirittura, di applicarvi una legislazione diversa
> da quella italiana (norme di applicazione necessarie escluse!!). Questo
> sarebbe possibile, ad esempio, appellandosi alla Convenzione di Roma del
> 1980 in materia di obbligazioni contrattuali e quella di Bruxelles del 1968
> in materia di giurisdizione.

Vedi le precisazioni sopra riportate

> Si, ma ancora una volta occorre fare una distinzione. Infatti nel nostro
> ordinamento non possono trovare applicazione in modo indiscriminato tutte
> le normative straniere... ed il problerma non è tanto la traduzione del
> contratto, quanto l'eventuale presenza di clausole che sono intraducibili
> in italiano perché si riferiscono a concetti che il nostro ordinamento non
> conosce oppure che, per un giudice italiano, si riferiscono a principi
> giuridici che non sono meritevoli di tutela qui in Italia...
> Pensiamo al diritto d'autore: la legislazione belga prevede che un autore
> possa spossessarsi dei diritti di paternità, mentre per il diritto italiano
> sono cedibili solo i diritti di sfruttamento economico. Un Giudice italiano
> non emetterebbe mai una sentenza che dica "Tizio ha scritto quel libro e
> dunque ne sarebbe l'autore ma oggi questo non è più vero perché Tizio
> stesso, con un contratto, ha detto che d'ora in avanti l'autore è sua
> zia..."

Qualcuno che parla la mia lingua! ;-)
Tutto assolutamente vero specialmente per quel che riguarda la procedura e, 
in particolare, l'onere e il contenuto della prova (con riferimento alla 
testimonianza per esempio). Non mi sbilancio più di tanto sulla materia del 
copyright, perché non sono un esperto. L'esempio riportato è esattamente 
identico a quello che mi ha portato su Assoli la prima volta. Sun 
Microsystems Inc. predende di far firmare un copyright assignment a tutti 
coloro che vogliono contribuire al progetto OpenOffice.org, chiedendo anche 
la cessione dei diritti morali di copyright. Ho provato a fargli capire che 
da noi non sarebbe possibile, ma i legali di Sun fanno orecchio da mercante e 
vanno avanti per la loro strada, infichiandosene delle legislazioni di Civil 
Law. Quanto FSFE si sta preoccupando delle particolarità legislative europee?

> Ci sono poi altre difficoltà. Ad esempio, una clausola vessatoria scritta
> in inglese non deve rispettare la regola della specifica approvazione per
> iscritto solo perché scritta in inglese.... ma solo se a quel contratto si
> applica un diritto diverso dal nostro... E questo renderebbe inutile, ad
> esempio, il ricorso ad un traduttore ufficiale che, oltre a costare un
> sacco di soldi, non può che limitarsi a "tradurre", senza poter dare
> validità ad una clausola che è nulla per il nostro diritto (e qui la
> clausola di non garanzia della GPL ci va a nozze...)

Ancora vero, però qui entrerebbe in gioco la questione da me esposta 
nell'altro post odierno e cioé: è possibile considerare l'applicazione della 
GPL in inglese come scelta implicita della legge applicabile? Se sì, nel caso 
i contraenti siano entrambi italiani residenti in Italia e il contratto debba 
essere eseguito all'estero, è lecita tale scelta? A mio modo di vedere, se 
una delle parti è un consumatore e non si rientra nell'art. 5 della Conv. di 
Roma, la risposta deve essere sì, se entrambi i contraenti sono 
professionisti, dovremmo aspettare per vedere se il giudice definirebbe 
l'esistenza di una particolare norma di applicazione necessaria oppure no. 
Del resto anche la normativa sulla clausola vessatoria è di applicazione 
necessaria fin tanto che è considerata tale a livello giurisprudenziale. E 
dato che da noi non vale la norma del precedente...

[snip]

> Se pensate che sia interessante, potrei mettere a disposizione la sala
> riunioni del mio studio - senza spese e senza impegno, per carità!!!! Non
> vi costringerò a fare i contratti con me....   - per discutere di persona
> di queste cose. Poi, ovviamente, i risultati sarebbero postati in lista, a
> vantaggio di tutti gli interessati.

Sarebbe però corretto mantenere la discussione anche su questa lista, perché, 
non so gli altri lettori, ma io sono particolarmente interessato agli 
**strumenti di protezione e diffusione legale e economica del software 
libero**, usando una dizione che mi piace molto. 

Saluti,

--
Gianluca Turconi

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