[Diritto] reverse engineering e open source

[Carmine Malice]

Finalmente q.c. di ponderato!

Alceste Scalas ha scritto:

> On Sun, Mar 28, 2004 at 06:47:01PM +0200, Carmine Malice wrote:
>     > Il quesito era: siamo sicuri che qualcuno riesca a replicare
>     > l'esatta strutturazione dell'NTFS e cioe' quell'ingegnosa
>     > disposizione di dati che sostanzia la costruzione concettuale
>     > di sistemazione, reperibilita', consultazione, manipolazione,
>     > accortezze di tutela che da' luogo al fenomeno NTFS scrivendo
>     > *del tutto autonomamente* un codice completamente diverso?
> 
> ...e fin qui la risposta (ovvia) e` si`...

Per me non e' ovvia stante la complessita' del fenomeno: non si tratta 
(semplificando al massimo, non e' questo il caso) di replicare 
l'elaborazione di testo ad una certa maniera per cui VI e JOE sono 
fungibili...
Comunque e' una risposta assumibile.

> 
> 
>     > Ma il quesito e' superato dal *fatto* che l'esatta
>     > strutturazione dell'NTFS e cioe' quell'ingegnosa disposizione
>     > di dati che sostanzia la costruzione concettuale di
>     > sistemazione, reperibilita', consultazione, manipolazione,
>     > accortezze di tutela che da' luogo al fenomeno NTFS sostanzia
>     > un'opera dell'ingegno in quanto tale soggetta al diritto
>     > d'autore del quale e' titolare il creatore di quel fenomeno:
>     > egli ha il potere di limitare verso altri le facolta' di
>     > replicazione di tale fenomeno.
> 
> In quale Paese?

Nel nostro, e suppongo in tutti i paesi di diritto di civil law.

> 
> La  legge italiana  sul diritto  d'autore (633/1941)  definisce cosa
> siano le "opere protette":
> 
>     | TITOLO I - Disposizioni sul diritto di autore
>     |
>     | CAPO I - Opere protette
>     |
>     | Art. 1
>     |
>     | Sono protette ai sensi di questa legge le opere dell'ingegno di
>     | carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla
>     | musica, alle arti figurative, all'architettura, al teatro ed
>     | alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di
>     | espressione.
>     |
>     | Sono altresì protetti i programmi per elaboratore come opere
>     | letterarie ai sensi della convenzione di Berna sulla protezione
>     | delle opere letterarie ed artistiche ratificata e resa esecutiva
>     | con legge 20 giugno 1978, n. 399, nonché le banche di dati che
>     | per la scelta o la disposizione del materiale costituiscono una
>     | creazione intellettuale dell'autore.
> 
> Mi pare  che l'"ingegnosa disposizione  di dati" che  sostanzia NTFS
> non  rientri  in alcun  modo  in  questa  definizione.
> 
> Nell'articolo 2 si parla ancora di programmi per elaboratore:
> 
>     | Art. 2
>     |
>     | In particolare sono comprese nella protezione:
>     |
>     | [...]
>     |
>     | 8) i programmi per elaboratore, in qualsiasi forma espressi
>     |    purché originali quale risultato di creazione intellettuale
>     |    dell'autore. Restano esclusi dalla tutela accordata dalla
>     |    presente legge le idee e i principi che stanno alla base di
>     |    qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base
>     |    delle sue interfacce. Il termine programma comprende anche il
>     |    materiale preparatorio per la progettazione del programma
>     |    stesso.
> 
> Anche in  questo paragrafo non rientra  l'"ingegnosa disposizione di
> dati" che sostanzia NTFS...

Una risposta puo' essere data qui per entrambe le norme, oltre ulteriori 
specificazioni.

La legge sul diritto d'autore e' una normativa alquanto datata, 
notoriamente del 1941, che ha beneficiato o patito a seconda dei punti 
di vista di successive modifiche.

Come salta subito all'attenzione gia' dal prendere in considerazione 
tali articoli, la legge non offre una definizione generale ed astratta e 
quindi concettuale dell'oggetto "opera dell'ingegno" ma procede per 
esemplificazione; meglio sarebbe stato non "tagliare" l'art. 2 onde 
avvedersi che esso enuncia:
"In particolare sono comprese nella protezione:
1) le opere letterarie, drammatiche, scientifiche, didattiche, 
religiose, tanto se in forma scritta quanto se orale;
2) le opere e le composizioni musicali, con o senza parole, le opere 
drammatico-musicali e le variazioni musicali costituenti di per sé opera 
originale;
3) le opere coreografiche e pantomimiche, delle quali sia fissata la 
traccia per iscritto o altrimenti;
4)  le opere della scultura, della pittura, dell'arte del disegno, della 
incisione e delle arti figurative similari, compresa la scenografia.
5)  i disegni e le opere dell'architettura;
6) le opere dell'arte cinematografica, muta o sonora, sempreché non si 
tratti di semplice documentazione protetta ai sensi delle norme del Capo 
V del Titolo II;
7) le opere fotografiche e quelle espresse con procedimento analogo a 
quello della fotografia sempre che non si tratti di semplice fotografia 
protetta ai sensi delle norme del Capo V del Titolo II;
[...]".

Alcune osservazioni.

a) Le disposizioni di legge non offrendo una concettualizzazione 
astratta dell'oggetto della normativa pongono il problema di operare una 
ricostruzione logica di quella che e' la natura della "cosa" presa in 
considerazione (ed e' davvero una "cosa": cosa immateriale) e quindi di 
definire la categoria giuridica che rileva al caso.
Il processo e' di interpretazione della normativa specifica e 
dell'ordinamento nell'insieme, gli strumenti sono quelli scientifici e 
concettuali della scienza giuridica, gli attori sono gli operatori di 
settore e forse piu' di chiunque altro i giudici: la successiva modifica 
che ricomprese fra le opere dell'ingegno anziche' fra le invenzioni 
brevettabili i programmi per elaboratore non fece altro che appropriarsi 
di alcune (poche: la tematica era nuovissima) posizioni prese dalla 
giurisprudenza.
Quando studiai la materia mi accorsi subito della lacuna definitoria 
della legge e perfino dei dottrinari che preferivano arricchire ed 
ampliare la esemplificazione anziche' trarre categorie generali ed 
astratte; per fortuna non tutti si muovono cosi'.
L'atteggiamento di legge e dottrinari "classici" e' figlia dei tempi, 
tempi in cui pressoche' tutto il concetto di "opera dell'ingegno" era 
sostanziato da opere letterarie, musicali e delle arti figurative: 
infatti si nota agevolmente come la esemplificazione primiera fissa 
l'attenzione "alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, 
all'architettura, al teatro ed alla cinematografia" cioe' praticamente 
alle sole arti e nemmeno alle scienze.

b) L'impianto della legge non e' privo di incoerenze o perlomeno di una 
certa maldestrezza operativa, di una certa infelicita' espressiva, infatti:
- nell'elencazione principale cita espressamente "teatro" e 
"cinematografia" che sono arti risulatanti dalla simbiosi di 
"letteratura" "musica" e "arti figurative" nonche' "architettura" che 
nel mondo moderno e' un'arte figurativa con apporti ingegnieristici: 
cioe' opera delle specificazioni in quello che essendo l'elenco 
principale e' anche un elenco generale, inoltre nel citare 
l'architettura opera una sorta di colpevole dimenticanza di altre 
dottrine costruttive a basi scientifiche come p.e. l'ingegnieria edile;
- nell'elencazione specificativa all'art. 2 vengono citate "le opere 
[...] scientifiche" operando cosi' una definizione per categoria 
superiore generale laddove l'esemplificazione sarebbe per specie e una 
definizione per categoria distinta ed a se' stante rispetto alle altre 
gia' date precedentemente di musica ecc.: tra l'altro questo puo' essere 
indice del fatto che la visuale dei tempi oprava la suggestione che le 
"opere scientifiche" fossero innanzitutto opere letterarie perche' ne 
esaltava la dimensione meramente narrativa a discapito della dimensione 
indagativa e di scoperta, ma e' assunto alla sensibilita' sociale e 
giuridica che la dimensione pregnante di un'"opera scientifica" e' nella 
sua portata "disvelatrice" di assetti della natura.

c) Le modifiche successive in specie a favore dei programmi per 
elaboratore hanno accresciuto la complessita' descrittiva della legge e 
quella sua certa "confusione" sistemica: difatti i programmi per 
elaboratore sono citati due volte quasi in aspetto "accessorio" 
("altresi'") e comunque "sottocategoriale" ("come opere letterarie").

In virtu' di questo la ricostruzione concettuale e' affidata 
all'interprete ed esecutore del diritto e per questo (autocitandomi...) 
"l'esatta strutturazione dell'NTFS e cioe' quell'ingegnosa disposizione 
di dati che sostanzia la costruzione concettuale di sistemazione, 
reperibilita', consultazione, manipolazione, accortezze di tutela che 
da' luogo al fenomeno NTFS" appare sostanziare un oggetto riconducibile 
alla classe di cose "operea dell'ingegno".

Infatti bisogna interrogarsi su *cosa* sia per il diritto un "programma 
per elaboratore" e pertanto cercare di rinvenire la definizione 
normativa: ma qui balza all'attenzione che "i programmi per elaboratore" 
sono "protetti" "come opere letterarie ai sensi della convenzione di 
Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche"!
La portata del disposto puo' assumere dimensioni inimmaginabili: nel 
momento in cui la convenzione di Berna manca di una definizione 
esplicita di "programma per elaboratore" e si limita a ricondurre 
l'oggetto "programma per elaboratore" alla classe "opere letterarie" 
(ora pero' non ho a disposizione il testo!) quale "forma" assume o puo' 
assumere l'"oggetto" "programma per elaboratore"? Solo "partizionatore 
ed inizializzatore di NTFS"? O magari anche "strutturazione informatica 
che sostanzia l'ingegnosa disposizione di dati di NTFS"?

L'argomento e' amplissimo e non e' questo il luogo di uno studio 
approfondito.

Osservo quanto segue.

a) L'impianto normativo e' chiaramente ancora agganciato alla visuale 
"classica" di opere dell'ingegno imperniata sulle arti di cui dicevo 
prima: "i programmi per elaboratore" sono "protetti" "come opere 
letterarie ai sensi della convenzione di Berna sulla protezione delle 
opere letterarie ed artistiche".

b) Ci sono 3 ipotesi:
1) NTFS e' un programma e pertanto e' un'opera dell'ingegno;
2) NTFS in quanto "strutturazione informatica che sostanzia l'ingegnosa 
disposizione di dati" e' una costruzione o (ri)combinazione della 
materia innovativa ecc. ecc. e pertanto e' un'invenzione (proprio per il 
*nostro* ordinamento!);
3) NTFS non e' alcuna delle 2 suddette cose: sarebbe allora un lavoro 
creativo posto nel "nulla" giuridico.

c) Nel punto b l'ipotesi 3 non e' ammissibile: infatti caratteristica di 
qualsiasi ordinamento giuridico ed a maggior ragione di uno moderno e' 
quella di tendere a ricomprendere *tutta* la fenomenologia sociale al 
limite inquadrandola nel "non rilevante giuridico", ma in un ambito 
ipertutelato quale quello lavorativo del quale il lavoro creativo e' un 
sottoinsieme (e la "trovata" NTFS se non e' "creativa" sicuramente e' 
"opera di lavoro" al limite artigianale, come di falegname!) il "non 
rilevante giuridico" praticamente non esiste, certamente non nel caso di 
specie.
NTFS se non e' opera dell'ingegno e' invenzione: decidete voi, a me 
adesso qui poco mi cala.


> 
> Anzi, qui azzarderei che la  disposizione dei dati nel filesystem e`
> esplicitamente *esclusa* dalla tutela del diritto d'autore, dato che
> le specifiche  del "formato NTFS"  sarebbero un principio  alla base
> del  software realizzato  da Microsoft;  un po'  come  le specifiche
> definite in un  RFC stanno alla base del  software che implementa un
> certo protocollo.
> 

Riguardo l'inciso della norma "Restano esclusi dalla tutela accordata 
dalla presente legge le idee e i principi che stanno alla base di 
qualsiasi elemento di un programma, compresi quelli alla base delle sue 
interfacce." a mio parere la sua portata e' alquanto limitata e 
collaterale: esemplificando, si escludono le "trovate" "interfaccia a 
finestre" oppure "interazione punta e clicca" oppure "emulazione a 
schermo di un foglio dove scrivere" (cioe' l'"idea" "elaboratore di testi").
Insomma, non si fa che ribadire un concetto gia' sedimentato: le "idee" 
non possono essere oggetto di opera dell'ingegno ne' di brevetto (e 
difatti si dice "le idee"...) .

> Insomma: e` sicuramente coperto da diritto d'autore il documento che
> definisce il formato  NTFS, ma *non* il formato  in se`; allo stesso
> modo, sono coperti da diritto d'autore gli RFC, ma *non* i formati e
> i protocolli in essi definiti. 
> 

La distinzione non e' affatto netta: e parlo per l'ambito della 
disciplina giuridica.
Torno a suggerire che si sta trattando di un campo - quello informatico 
- che si pone in una sorta di terra di mezzo: la normativa non si spinge 
verso distinzioni ultraspecifiche.

> Tant'e` vero che sempre la  legge 633/194 (art.  64-ter) consente di
> effettuare  il  reverse-engineering  del  software, anche  senza  il
> permesso  dell'autore, allo  scopo di  ricavare questi  "principi di
> base".
> 
> Resta   poi   il    dubbio:   le   informazioni   ottenute   tramite
> reverse-engineering  possono  essere   utilizzate  in  un  programma
> libero, che finirebbe  inevitabilmente per rendere tali informazioni
> disponibili a terzi? 
> 
> Io  credo di  si`,  perche`  sempre l'art.   64-ter  vieta si`  tale
> comunicazione,   ma  «fatta   salva  la   necessità   di  consentire
> l'interoperabilità del programma creato autonomamente».  E credo che
> la realizzazione  di programmi liberi  interoperanti rientri appieno
> in questa eccezione.
> 
> Ovviamente potrei sbagliarmi, dato che  non sono un legale --- pero`
> gradirei sapere quali articoli di legge smentiscono le mie ipotesi.
> 

Questi aspeti sono stati gia' trattati in precedenti lettere.

> Ciao,
> 
> alceste

Ciao.