[Discussioni] Torvalds, Sun e GPLv3

[Nicola A. Grossi]

Roberto A. Foglietta ha scritto:

> Leggere e comprendere il diritto sono due cose diverse così come
>leggere il codice sorgente e capire tutte le implicazioni piuttosto
>che comprendere che sia una variabile o una chiamata a funzione.
>
> Tu leggi la parola contratto ma tale parola viene utilizzata
>indifferentemente per molte cose differentemente disciplinate che
>vanno dalla vendita al dettaglio fino alla licenza software. Si tratta
>cioè di un termine generico affatto distintivo [1].
>  
>

Leggere e comprendere, già...
Hai appena detto che "licenza software" è una species del genus 
"contratto": giustissimo.
Ma se è così, la licenza software è un contratto... e io faccio poca 
fatica a leggerti ma molta fatica a comprenderti se penso che nel post 
precedente sostenevi che una licenza non è un contratto.
Forse intendevi dire che la licenza non è un contratto tipico?


>
> Insomma la licenza è una forma contrattuale a se stante in quanto non
>rientra nelle forme contrattuali precedenti.
>  
>

Ah, ecco, allora intendevi dire che non si tratta di un contratto tipico.
Ammettiamo (andando un po' contro la giurisprudenza, che considera 
generalmente la licena d'uso un contratto di locazione) che la licenza d'uso
non sia un "contratto tipico": è un'ammissione che, per altro, mi piace.
Il "contratto atipico", tuttavia, altro non è che una tipologia di 
contratto (non tipizzata: sai che significa non tipizzata, vero?) e ad 
esso si applica pur sempre la disciplina generale dei contratti (inlcusa 
quella sulle clausole vessatorie, che trovano una disciplina generale 
nell'art. 1341 c.c. ed una specifica negli artt. 1469-bis ss.).

Quindi, senza perderci troppo sul teorico e per fare un esempio pratico, 
una clausola di limitazione di responsabilità (che "tutte" le licenze 
d'uso hanno) se non è sottoscritta è nulla (è nulla, anche se 
sottoscritta, qualora si tratti di una assoluta esclusione di 
responsabilità, che quindi non eccettui il dolo e la colpa grave).
Dalla nullità parziale, come già ti ho spiegato, può poi derivare la 
nullità totale (ex art. 1419 c.c.).


>
>
>  
>
>>>2) perchè non si parla di clausole vessatorie che sono tali solo per
>>>l'utenza privata e non per chi ne fa mestiere (attività professionale,
>>>impresa, commercio, etc. etc.)
>>>
>>>
>>>      
>>>
>>Eh?? Le calusole vessatorie sono tali solo per l'utenza privata e non
>>per chi ne fa mestiere?? :-)
>>Quali sono le clausole vessatorie? Lo sai?
>>    
>>
>
>http://www.assoutenti.it/normclausvess.html
>  
>

Ah, adesso ho capito a cosa alludevi.
L'esempio l'ho già fatto sopra.
Comunque un breve riepilogo esemplificativo non nuoce.

Ex art. 1341.2 c.c., "[...] non hanno effetto, se non sono 
specificamente approvate per iscritto, le condizioni che stabiliscono, a 
favore di colui che le ha predisposte, limitazioni di responsabilità [...]".

Onde rafforzare la tutela del consumatore, l'art. 1469-bis c.c. 
prevedere poi una c.d. presunzione legale:

"Si presumono vessatorie fino a prova contraria le clausole che hanno 
per oggetto o per effetto di:

   1. escludere o limitare la responsabilità del professionista in caso
      di morte o danno alla persona del consumatore, risultante da un
      fatto o da un’omissione del professionista; [...]"

Combinato diposto:
una licenza d'uso contentente una clausola di limitazione di 
responsabilità (__sia che si tratti di un rapporto tra consumatore e 
professionista, sia che si tratti di un rapporto tra privati__) deve 
essere sottoscritta, altrimenti è nulla.
Tuttavia, anche se è sottoscritta, può essere ugualmente nulla qualora, 
ad esempio, limiti la responsabilità del professionista in caso di danno 
alla persona del consumatore.

Dalla nullità parziale potrà derivare la nullità totale (ex art. 1419 c.c.).

E' molto semplice il discorso, basta conoscere _tutti_ gli articoli che 
disciplinano la materia.
Se ne metti in campo solo una parte poi prendi cantonate.


>
>  
>
>>>3) perchè dove si parla di clausole contrattuali illecite nei
>>>contratti esse devono considerarsi nulle fermo restante il contratto
>>>stipulato quindi solo quelle sono abrogate ex legge.
>>>
>>>
>>>      
>>>
>>"La nullità parziale di un contratto o la nullità di singole clausole
>>importa la nullità dell intero contratto, se risulta che i contraenti
>>non lo avrebbero concluso senza quella parte del suo contenuto che è
>>colpita dalla nullità." (art. 1419.1 c.c.)
>>
>>Cosa significa secondo te?
>>
>>    
>>
>
> Ribadisce un caso particolare del principio per cui un contratto per
>non essere nullo deve essere stipulato come accordo di mutuo interesse
>fra le parti a stipularlo. Cioè qualcosa in cambio di qualcos'altro.
>Se la parte di contratto che è nulla per legge trasforma il contratto
>in qualcosa in cambio di nulla o nulla in cambio di qualcosa il
>contratto è del tutto nullo.
>  
>

Se una singola clausola è nulla (qualunque essa sia) e se il contraente
non avrebbe concluso il contratto senza quella clausola (per qualsiasi 
motivo),
l'intero contratto è nullo.

Che poi possa essere rinvenuta una certa ratio nella norma, d'accordo.
Ma l'articolo è molto molto chiaro.


> In ogni caso si applica ai soli contratti nei quali l'accettazione è
>formale in quanto nei contratti che prevedono il perfezionamento con
>il trasferimento o lo scambio di beni, servizi, moneta, etc. etc. tale
>principio è rispettato per definizione (se uno prende una mela e non
>mi paga è  appropriazione indebita, in questo caso il contratto non è
>perfezionato mancando il trasferimento del corrispettivo, furto se il
>prendere la mela avviene contro la mia volontà o di nascosto).
>  
>

Questo lo prendo come un esercizio di tuttologia. :-)

Ma non ha basi giuridiche: l'art. 1419 si applica tanto ai contratti 
consensuali ad efficacia reale, tanto ai contratti consensuali ad 
efficacia obbligatoria, tanto ai contratti reali (che sono quelli cui tu 
hai appena fatto riferimento) tanto alle altre tipologie di contratti.

Ci mancherebbe altro...

> La licenza è un caso particolare ma anche in questo caso se parte di
>essa è nulla non implica la nullità del tutto fermo restando il fatto
>che essa ha senso in termini contrattuali: "chi usa questo software mi
>deve pagare 10$ e il diritto di primae noctis con sua figlia al
>compimento della maggiore età di questa o immediatamente dopo
>l'accettazione implicita nell'uso se già maggiorenne". La clausula
>primae noctis è nulla fermo restando il resto in quanto la primae
>noctis è un bene indisponibile alla parte accettante e comunque
>sarebbe nulla in quanto obbligazione verso terzi il contratto (la
>figlia).
>
>
>  
>


Foglietta, Foglietta... ma cosa mi dici mai (diceva Topo Gigio).
Un conratto che prevede lo ius primae noctis è _interamente nullo_ in 
quanto avrebbe causa illecita (ex art. 1418 c.c.).

Vedi, nesuno qui vuole negare l'esistenza della nullità parziale.
Ma dalla nullità parziale può derivare anche la nullità totale ed anche 
questo nessuno può negarlo.

Se le tue argomentazioni circa l'inapplicabilità dell'art. 1419 c.c. 
sono quelle che hai riportato, io non ho null'altro da aggiungere
perché, per parafrasare la celebre battuta di Bloch: "Non discutere mai 
con un tuttologo, la gente potrebbe non capire la differenza".*

*

Saluti,
n.a.g.